Ответ на статью Михаила Минакова «Пустующий трон и учредительная власть»#

Алессандро Феррара

Я благодарен Михаилу Минакову за точные и стимулирующие к размышлениям комментарии. Мне понравилось четкое деление его статьи на три части: в первой он реконструирует мою позицию, во второй описывает две структурные апории политического либерализма (и, следовательно, моей теории), а в третьей — предлагает решение этих апорий. Нижеследующие заметки соответствуют порядку изложения тезисов в статье.

Временной поворот политического либерализма#

В статье Минакова реконструкция моего взгляда на последовательный транспоколенческий суверенитет безупречна, и я чувствую себя польщенным тем, что он сравнивал его с позициями Акермана, Рубенфельда и Колон-Риоса. Три вклада моей книги в дискуссию об основаниях политического либерализма определены как: а) преодоление бинарности Кельзена-Шмитта, б) конституционализация временности через вертикальную взаимность и в) диагностика концептуальной структуры популизма. Четвертый вклад, по моему мнению как автора, заключается в «политической концепции народа» как этноса и демоса и в раскрытии процесса его самоконституирования (хотя вы упоминаете наблюдаемые формы конституирующей власти — смену режима, сецессию, слияние).

А. О «невидимом трансцендентализме»#

Минаков пишет: «„наиболее разумное“ остаётся подлинно политическим, а не метафизическим, поскольку оно вытекает из публичной политической культуры, а не из философских спекуляций о дополитических моральных истинах». Эта формулировка, на мой взгляд, требует уточнения. Если вспомнить формулу Ролза из «Кантианского конструктивизма», то политическую концепцию справедливости делает «наиболее разумной для нас» её соответствие «нашему более глубокому пониманию самих себя и наших устремлений»1. Именно выделенное выражение позволяет отличить позицию Ролза от контекстуализма любой историцистской концепции конституционной легитимности, например от линии Савиньи2. Концепция справедливости, лежащая в основании конституции, должна отражать не только то, кем мы являемся исторически, то есть нашу политическую и правовую культуру, но и наши устремления, которые могут быть вдохновлены теорией — отсюда вновь возникает роль практической философии — и носить глубоко преобразующий характер. Поэтому герменевтический и философский компоненты должны быть сопоставлены и приведены во взаимодействие друг с другом, как в руссоистском описании законодателя в трактате Об общественном договоре3.

Далее я отвечу на три проблемы, которые поднимает Минаков.

Проблема замкнутого круга. Минаков пишет: «Феррара утверждает, что “наиболее разумное” определяется посредством общественного разума среди свободных и равных граждан. Но кого считать “свободными и равными”? Ответ: граждан, чей статус гарантирован конституционными рамками, основанными на самом разумном. Этот стандарт одновременно вытекает из политического сообщества и определяет его. Нам нужен этот стандарт, чтобы сформировать народ, но нам нужен сформированный народ, чтобы сформировать этот стандарт».

Мой ответ. Термин «народ» многозначен. «Наиболее разумное» становится релевантным при переходе от этноса — сообщества, которое благодаря общим неполитическим характеристикам обретает самосознание, развивает стремление к совместным обязательствам и затем приступает к их формальному закреплению в конституции, — к демосу. В этом смысле можно сказать, что неформальные границы этноса, отделяющие его от других этносов, предварительно определяют, кто будет считаться «свободным и равным». Чтобы избежать исключающего характера и результата этого процесса, я предлагаю мыслить его по аналогии с «призывом» — например, с призывом к подаче статей, — инициированным активными членами этноса, который собирается самоорганизоваться. Как и всякий призыв, он предполагает условия участия. Если же мы хотим представить критерий оценки общей уместности такого призыва и справедливости его проведения, можно использовать вариант дворкиновского «теста на зависть»4. Призыв присоединиться к процессу самоконституирования является уместным, если по завершении этого процесса ни одна группа не завидует тем, кто получил возможность участвовать в нём и затем быть включённым в демос.

Эпистемологическая проблема. Минаков пишет: «Если наиболее разумное действительно вытекает из политической культуры, оно должно меняться по мере изменения культуры. Но если оно меняется, что обеспечивает преемственность? Что мешает каждому поколению заново определять конституционные основы в соответствии со своим собственным рефлексивным равновесием?».

Мой ответ. Основные положения конституции могут быть существенно пересмотрены, если это ведёт к появлению новых прав: так произошло в США с поправками, принятыми после Гражданской войны, с Девятнадцатой поправкой, предоставившей женщинам избирательное право, а также с включением во многие современные конституции положений о защите окружающей среды, неприкосновенности частной жизни и расширении гендерного равенства. Конституционные основы также могут быть переосмыслены — см., например, моё обсуждение перехода от формальной к содержательной равной защите законов или переосмысление, которое претерпела «свобода слова» в XX веке5. Однако неизменными должны оставаться нормативные и определяющие идентичность обязательства, присущие избранной форме политического объединения. Статья 11 Конституции Италии гласит: «L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli» (то есть «Италия отвергает войну как средство посягательства на свободу других народов»)6. Это обязательство может переосмысливаться вместе с меняющейся природой и формами войны, но всё же должно сохраняться во времени. Поэтому Итальянская Республика должна оставаться верной не интерпретации 1948 года, а минимизации обращения к войне в соответствии с изменяющимися историческими условиями.

Вы спросите: как «наиболее разумное» может сохранять нормативность в разных культурных условиях, не превращаясь в своего рода трансцендентальный априорный принцип? Я полагаю, что это возможно, если понимать «наиболее разумное» с точки зрения нормативности третьей Критики Канта, а не нормативности его второй Критики7. К сожалению, Кант изложил эту модель образцовой, имманентной нормативности в терминах «прекрасного», что ввело многих читателей в заблуждение, будто она относится только к эстетике. Прекрасное не определяется принципом: не существует перечня требований, выполнение которых заставляло бы признать нечто прекрасным. И всё же прекрасное нормативно в том смысле, которого лишён простой факт того, что нам что-то нравится. Сказать, что нечто прекрасно, — значит утверждать, что все должны с этим согласиться, хотя такое согласие нельзя доказать как необходимое или вывести из принципов. Прекрасными называли самые разные вещи; поэтому не существует каталога прекрасного, так же как не может быть списка всех грамматически правильных предложений в языке. И всё же в каждом контексте мы можем различать вещи прекрасные и непрекрасные. Теперь замените кантовское «прекрасное» на «наиболее разумное» — и вы получите ответ на вопрос, как наиболее разумное может оставаться нормативным, не становясь трансцендентальным принципом.

Проблема временной асимметрии. Минаков пишет: «Общественный разум действует среди современников, которые могут совместно обсуждать, проверять предложения и пересматривать позиции посредством взаимного взаимодействия. Вертикальная взаимность распространяет это на прошлые и будущие поколения, которые не могут обсуждать с нами. Но без фактического обсуждения что делает эти отношения подлинно взаимными?».

Да, как пишет Минаков, это виртуальная, метафорическая взаимность: представление о наших отношениях с прошлыми и будущими поколениями в терминах метафорической взаимности, то есть стремление дать им столько, сколько мы хотели бы получить от них, если бы наши роли поменялись местами8.

Б. Метафизика «наиболее разумного»#

Минаков пишет: «Становится очевидной апорией политического либерализма то, что он не может признать трансцендентальное действие „наиболее разумного“ без признания фундаментализма, но в то же время не может обеспечить прочные нормативные ограничения без этой квазитрансцендентальной функции».

Ответ. Здесь вновь полезно обратиться к логике третьей Критики. Ещё раз мысленно заменим «прекрасное» на «наиболее разумное». Тогда мы увидим, что во всех обществах, эпохах и культурах существуют артефакты, являющиеся прекрасными не в том смысле, что они нам просто нравятся, а в том, что каждый должен признать их прекрасными; вместе с тем существуют и артефакты, которые прекрасными не являются. Однако не существует принципа — например, в форме категорического императива, — применение которого гарантировало бы правильность нашего суждения о красоте. Как это возможно — отдельный вопрос; здесь я могу лишь отослать к § 39, а также к § 23 Критики способности суждения Канта9.

То же самое, на мой взгляд, происходит и с «наиболее разумным». Можно сказать, что в каждых обществах, эпохах и культурах существуют законы, конституции и представления о справедливости, которые являются «наиболее разумными» для соответствующего политического сообщества: не в том смысле, что граждане просто случайно согласны с этими нормативными конструкциями, а в том, что каждый должен признать их «наиболее разумными для соответствующих субъектов». Наряду с ними существуют законы, конституции и представления о справедливости, которые не являются «наиболее разумными» — хотя, возможно, они «просто разумны». И всё же не существует принципа, например, в форме категорического императива, применение которого гарантировало бы истинность нашего суждения о том, что нечто является «наиболее разумным». Тем самым апория разрешается — по крайней мере, если понимать «наиболее разумное» по модели рефлексивного суждения, а не по модели трансцендентального принципа10.

В. Апория отсутствующего суверена#

Минаков пишет: «Межпоколенческий народ не может собираться, обсуждать, уполномочивать или отзывать представителей. Его воля становится тем, что судьи различают при применении критерия наиболее разумного к конституционным вопросам».

Да, в целом это верно, но с двумя существенными оговорками. Во-первых, народ как целое в каждый данный момент имеет живую часть, вполне способную к политическому действию. Эта живая часть народа проявляет автономную политическую волю и может обновлять конституцию, тем самым осуществляя своё соавторство в ней.

Во-вторых, здесь я согласен с Роулсом: «Конституция — это не то, что о ней говорит Суд. Это то, что народ, действуя в соответствии с Конституцией через другие ветви власти, в конечном счёте позволяет Суду о ней сказать»11. Согласно Роулсу, ни одна ветвь власти не обладает окончательным словом. Он не защищает ни юристократию, ни верховенство парламента. Суд обладает авторитетным словом лишь pro tempore — до тех пор, пока политическое противостояние не будет исчерпано, то есть пока не будет запущен и успешно завершён механизм конституционной поправки, оспаривающей судебную интерпретацию. В истории США это происходило четыре раза12. Можно сказать, что Роулс здесь предлагает оптимистическую, мэдисоновскую картину, в которой три ветви власти соперничают за «последнее слово» и взаимно уравновешивают друг друга. Исторически, как показывает Акерман, со времён Рузвельта этот баланс был нарушен13. Но это уже другая история: здесь мы переходим к вопросам конституционной истории, где особенно важным становится вопрос о том, как лучше сохранять этот конкурентный баланс.

Далее Минаков пишет: «Неявно выраженные неизменяемые положения функционируют как догмы, выходящие за рамки демократического пересмотра. Суды становятся уполномоченными толкователями, распознающими волю суверена». Мой ответ остаётся тем же: само определение чего-либо как «неотменимого» подлежит оспариванию, как я уже отмечал выше. Речь идёт не о традиционной догме, а о добровольно принятом обязательстве. Когда Лютер определяет свою позицию как непреложную — «На том стою и не могу иначе», — это, конечно, не догма, а акт свободы, посредством которого он сам определяет, что является для него обязательным. То же самое относится и к «народу», который говорит через суд, причём это судебное выражение его воли само остаётся открытым для последующего оспаривания.

Проблема лишения прав. Минаков пишет: «Определяя высшую суверенность в межпоколенческом демосе, Феррара фактически лишает живых граждан учредительной власти. Электорат может вносить поправки, но не преобразовывать конституцию. Кто определяет границу между поправкой и преобразованием?».

Мой ответ таков: это оптический эффект, возникающий из исходного вопроса политического либерализма: «Как это возможно?» Разумеется, современные граждане обладают учредительной властью, позволяющей инициировать смену режима, сецессию или объединение. Кто, если не живые граждане, может быть носителем учредительной власти в случаях объединения, отделения или смены режима?

Жизнь с апориями#

Минаков пишет: «Теоретическую основу здесь даёт анализ Арендт, посвящённый заключению и выполнению обещаний на протяжении поколений (1998 [1958]: 243–247). Политические сообщества поддерживают себя за счёт обещаний, связывающих будущее; однако каждое поколение должно активно ратифицировать эти обещания посредством собственных политических действий. Обещания создают преемственность, но не предопределяют будущее: они задают траектории, которые последующие участники могут продолжать, изменять или даже отменять, когда того требуют обстоятельства. Ключевой момент состоит в том, что продолжение требует активного участия, а не пассивного наследования»14.

Мой ответ: обещания в этом отношении близки к «обязательствам»15. И обещания, и обязательства включают момент идентичности, а затем вторичный компонент, который может варьироваться в зависимости от обстоятельств. Если я обещаю дать вам 100 евро, обычно не имеет значения, будет ли это одна купюра, две по 50 евро или пять по 20 евро; но принципиально важно, чтобы я не потребовал эти деньги обратно. В межпоколенческих обещаниях, как и в обязательствах, должно быть выполнено именно это конкретное обещание или обязательство; и кто-то должен разрешать возможные споры о том, был ли выполнен его ключевой компонент. Поэтому, на мой взгляд, перенос акцента с обязательства на обещание существенно не меняет общей картины.

Ещё раз благодарю Михаила Минакова за эти содержательные и сложные комментарии. Надеюсь, что мне удалось ответить хотя бы на некоторые из них, и с нетерпением ожидаю дальнейшего обсуждения.

DOI: 10.55167/f1ef4966fb29

  1. Rawls, J. (1980). Kantian constructivism in moral theory. The Journal of Philosophy, 77(9), 515–572, p. 519. ↩︎

  2. Savigny, F. C. von. (1814). Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg: Mohr und Zimmer. ↩︎

  3. Rousseau, J.-J. (1762). Du contrat social, livre II, chapitres 7–8. ↩︎

  4. Dworkin, R. (1981). What is equality? Part 2: Equality of resources. Philosophy & Public Affairs, 10(4), 283–345. ↩︎

  5. Ferrara, A. (2023). Sovereignty across Generations: Constitutional Identity, Constituent Power, and Time. Oxford: Oxford University Press, pp. 226–228. ↩︎

  6. Costituzione della Repubblica Italiana, art. 11. ↩︎

  7. Kant, I. (1790). Kritik der Urteilskraft, §§ 23, 39. ↩︎

  8. Ferrara, A. (2022). What the controversy over the reasonable shows: On Habermas’s Auch eine Geschichte der Philosophie. Philosophy & Social Criticism, 48(3), 313–332. ↩︎

  9. Kant, I. (1790). Kritik der Urteilskraft, §§ 23, 39. ↩︎

  10. См.: Ferrara, A. The Force of the Example: Explorations in the Paradigm of Judgment. New York: Columbia University Press, 2008, pp. 23–34. ↩︎

  11. Rawls, J. (2005). Political Liberalism (Expanded ed.). New York: Columbia University Press, p. 237. ↩︎

  12. См.: Ferrara, A. (2023). Sovereignty across Generations: Constitutional Identity, Constituent Power, and Time. Oxford: Oxford University Press, p. 246, n. 97. ↩︎

  13. Ackerman, B. (2014). We the People, Volume 3: The Civil Rights Revolution. Cambridge, MA: Harvard University Press. ↩︎

  14. Arendt, H. (1998). The Human Condition (2nd ed.). Chicago: University of Chicago Press, pp. 243–247. ↩︎

  15. См.: Ferrara, A. (2023). Sovereignty across Generations: Constitutional Identity, Constituent Power, and Time. Oxford: Oxford University Press. ↩︎